Rekrytering

Arbetsgivarens (o)friheter vid rekrytering

Petter Wenehult, Biträdande jurist på Elmzell Advokatbyrå 2015-09-07

Ett anställningsbeslut är ett mycket viktigt beslut både för arbetsgivaren och arbetstagaren. Ur arbetsgivarens perspektiv innebär det ett ekonomiskt åtagande att betala lön och stå för andra anställningsförmåner under anställningstiden. En misslyckad rekrytering kan stå en arbetsgivare dyrt, men det är ibland svårt att avgöra den sökandes lämplighet. Hur långt kan en arbetsgivare gå för att hitta rätt kandidat?

Trots att rekryteringsförfarandet utgör en så viktig del av arbetsrätten så är juridiken kring detta ganska spretig och skiljer sig åt ordentligt beroende på den sektor där arbetsgivaren är verksam. Inom privat sektor har arbetsgivaren s.k. ”fri anställningsrätt”. Arbetsgivaren har alltså frihet att bestämma vilka rekryteringskrav som ska gälla vid nyrekrytering och anställa den person som anses bäst lämpad utifrån dessa. Den fria anställningsrätten begränsas dock av diskrimineringslagstiftningen, som även gäller under rekryteringsförfarandet. Arbetsgivaren är därmed förhindrad att på helt godtyckliga grunder bestämma rekryteringsprinciper och besluta om vem som ska anställas. Även reglerna i LAS om företrädesrätt till återanställning för anställda som tidigare sagts upp på grund av arbetsbrist måste beaktas.   

Inom offentlig sektor existerar i princip ingen fri anställningsrätt. Det finns en grundlagsbestämmelse om att endast ”förtjänst och skicklighet” får beaktas vid tjänstetillsättning inom staten. Det kan uttryckas som att arbetsgivaren ska anställa den som objektivt sett är bäst lämpad för tjänsten utan hänsyn till ovidkommande omständigheter. Liknande lagstiftning finns för anställningar inom kommun och landsting där arbetsgivare ska beakta allas likhet inför lagen samt vara sakliga och opartiska i sina beslut.

Genomföra bakgrundskontroller eller låta bli?

Ofta är det ett omfattande arbete som ligger bakom en lyckad rekrytering. Efter en urvalsprocess av de sökande genomför arbetsgivaren anställningsintervjuer, referenstagning och kanske tester av olika slag. Även en bakgrundskontroll av de anställda kan förekomma med hjälp av exempelvis Google och myndighetsregister. Just anställningsintervjun och bakgrundskontrollen är viktiga moment för att kunna få en uppfattning om den sökandes person. Meriter och tidigare erfarenheter kan många gånger tala för sig själva, men att bedöma den sökandes personliga lämplighet för en viss tjänst kan vara svårt.

Intressekonflikten som uppstår är uppenbar. Arbetsgivaren har förstås intresse av att få veta så mycket som möjligt om den sökande som person. Kort sagt vem är det som anställs? Arbetstagaren har förstås intresse av att värna om sin personliga integritet och kan uppleva det som integritetskränkande att exempelvis behöva uppvisa utdrag ur belastningsregistret med mera.

Det finns verksamheter, som skola och barnsomsorg, där arbetsgivaren enligt lag är skyldig att begära utdrag ur den sökandes belastningsregister. Stora delar av den privata arbetsmarknaden saknar dock lagregler om detta. Enligt gällande rätt accepteras det att arbetsgivaren ställer krav på sökande att uppvisa utdrag ur belastningsregistret. Arbetsgivaren kan inte självmant begära utdrag ur belastningsregistret. Den sökande som vägrar detta kommer troligtvis ha svårt att gå vidare i urvalsprocessen.

Lagförslag om förbud mot krav på registerutdrag

En utredning föreslår att krav på registerutdrag ska förbjudas i vissa branscher i framtiden (SOU 2014:48). Intentionen var att en lag skulle träda i kraft den 1 juli 2015, som bland annat förbjuder arbetsgivare att begära registerutdrag utan särskilt stöd i lag. Lagförslaget har i skrivande stund inte trätt i kraft men räkna med att integritetsfrågor i arbetslivet är ett område som kommer att utredas vidare och säkerligen leda till ytterligare lagstiftning. Det rekommenderas dock att arbetsgivaren inte slentrianmässigt ställer krav på utdrag i belastningsregister utan att kunna motivera detta på ett vettigt sätt. Beroende på arbetsuppgifter och bransch kan det av förklarliga skäl vara berättigat med krav på registerutdrag. Exempel på detta är finans- och försäkringsbranschen där egendom till stora värden hanteras. Ett annat exempel är säkerhetsbranschen där anställda ofta har tillgång till kundernas hemnycklar, larmkoder med mera.                      

Den sökandes upplysningsplikt

Anställningsintervjun är ett förfarande som styrs av mer juridik än vad de flesta kanske tror. Utgångspunkten i svensk rätt är att den sökande inte har någon upplysningsplikt om omständigheter som kan försvåra dennes möjligheter till att få anställning. Däremot måste den sökande upplysa arbetsgivaren om sådana omständigheter som påverkar dennes möjligheter att fullgöra arbetsuppgifterna. Enligt praxis ska det röra sig om mycket väsentliga uppgifter för anställningen. Om den arbetssökande inte följer sin upplysningsplikt kan detta i ett senare skede utgöra saklig grund för uppsägning eller avskedande.

Kan arbetsgivaren ställa vilka frågor som helst?

Tanken är att arbetsgivaren ska etablera ”ramen” för anställningsintervjun och ställa de frågor som är relevanta för att bedöma sökandens lämplighet. Den sökande är skyldig att svara sanningsenligt på arbetsgivarens frågor. Det bör nämnas att ett anställningsavtal kan förklaras ogiltigt enligt avtalslagens regler precis som vilka andra avtal som helst. När det gäller vilseledande uppgifter från en sökande kan 30 § avtalslagen om svikligt förfarande bli aktuell att tillämpa.

Det finns dock ett undantag för frågor som är av sådan natur att den sökande faktiskt inte behöver svara sanningsenligt. Det kan exempelvis gälla frågor om graviditet eller sexuell läggning som enligt allmänna synsätt kan hållas hemliga av den sökande. Vid dessa frågor är det alltså okej för den sökande att vilseleda arbetsgivaren. Det finns ingen uppräkning i lagen av förbjudna frågor att ställa vid en anställningsintervju i svensk rätt, men slutsatsen är att det strider mot god sed på arbetsmarknaden att ställa frågor om sådant som den arbetssökande normalt anses ha rätt att hålla hemligt. Hur ”personliga” frågor som arbetsgivaren får ställa är en svår avvägning men man bör alltid ha i bakhuvudet att frågorna kan få betydelse i en eventuell diskrimineringstvist.

Skapa riktlinjer för rekryteringsprocessen          

När en tillsvidareanställning väl har tillträtts kan den inte avslutas på vilka grunder som helst, arbetsgivaren måste då ha saklig grund för uppsägning. Det är därför viktigt att vara noggrann vid en rekrytering, men det bör ske på ett sådant sätt att den sökande inte känner sig utsatt.  Rekryteringsprocessen påverkar både arbetsgivarens varumärke och ”arbetsgivarmärke/employer brand” i hög grad. Företag bör därför skapa riktlinjer för sin rekryteringsprocess så att alla rekryterande chefer känner till vad som gäller både juridiskt, etiskt och värderingsmässigt.

TILL TOPPEN AV SIDAN